在出版物侵害他人著作权的情况下，应当如何确定出版者的法律责任，《著作权法》第五十二条进行了规定。《著作权法》第五十二条规定： “复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”虽然对出版者的侵权责任有上述规定，但在司法实践中如何理解和适用上述规定，还存在以下两个主要问题：第一，出版者的归责原则是什么?是无过错责任原则、过错推定责任原则还是公平责任原则。第二，出版者对出版物的著作权合法性应当审查到什么程度才能够在纠纷发生后证明其“出版有合法授权”。鉴于篇幅，本文拟对第一个问题进行简要分析，以期能够为统一裁判思路提供帮助。
一、无过错责任原则
无过错责任原则是指不以行为人的过错为要件，只要其活动或者所管理的人或者物损害了他人的民事权益，除非有法定的免责事由，行为人就要承担侵权责任。《民法通则》第一百零六条第三款以制定法的形式确立了无过错责任原则，该条规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第七条也有相同的规定：行为人损害他人民事权益，无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。在法律规定适用无过错责任原则的案件中，法官在判断被告是否应当承担侵权责任时，不考虑被告有无过错，不要求原告证明被告有过错，也不允许被告主张自己无过错而请求免责。如果出版者的归责原则是无过错责任原则，意味着只要原告证明出版物侵害他人著作权，出版者就应当承担赔偿损失等法律责任，而无论出版者是否有过错。之所以在司法实践中有当事人主张《著作权法》第五十二条确立了出版者的无过错责任原则，是因为从该条规定的文义上来看，一旦出版物被认定侵害他人著作权，就表明出版物没有合法授权，在这种情况下，出版者在逻辑上不能再证明其出版有合法授权。这就意味着，无论出版者在出版前是否对出版物的著作权合法性进行了审查，只要出版物构成侵权，出版者就要承担赔偿损失等侵权责任，这对出版者而言实质上就是无过错责任原则。司法实践中的这种观点，源于《著作权法》第五十二条在文字上的模糊性，后面的分析将表明，为了避免这种歧义，应当修改《著作权法》第五十二条的文字表述。
二、过错责任原则
过错责任原则是指造成损害并不必然承担赔偿责任，必须要看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。该规定确立了过错责任原则在我国的法律地位。《侵权责任法》也有相同的规定，其中第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。虽然前面的分析表明，《著作权法》第五十二条在文义上可能被解释为规定了出版者的无过错责任原则，但该条款在文义上还可以被解释为规定了出版者的过错责任原则，其中的关键在于如何解释“出版者不能证明其出版有合法授权”。如果被解释为“出版者不能证明出版物有合法授权”，则意味着一旦著作权人证明出版物没有合法授权，出版者就应当承担赔偿损失等侵权责任。出版者是否承担侵权责任并不取决于其是否有过错，而取决于出版物是否侵权，因此容易被理解为出版者承担了无过错责任。如果被解释为“出版者不能证明其审查了出版物有合法授权”，则意味着出版者并不必然因为出版物侵害他人著作权而承担赔偿责任，其还可以通过证明尽到了出版前的审查义务而被认定没有过错，从而不承担赔偿损失的法律责任。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件的司法解释》(以下简称《著作权法司法解释》)实际上采用了第二种解释意见。《著作权法司法解释》第二十条第一款规定：出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。上述规定表明，出版者承担赔偿损失等侵权责任以是否有过错为要件。至于出版者的过错如何认定，《著作权法司法解释》第二十条第二款规定：出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。这表明，出版者的过错在于对出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务。
过错推定责任原则实质上是过错责任原则的一种，是指根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。过错推定原则既维持了过错责任原则的地位不动摇，又能有效保护和救济受害人，因此在很多国家和地区被采用，例如，英美法中有“事实自证”，德国法有“表见证明”。过错推定近似于无过错责任原则，是一种较重的责任，不宜被滥用，需要由法律对适用范围作严格规定。我国《侵权责任法》确立了推定过错责任原则，其中第六条第二款规定：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。我国《侵权责任法》规定了机动车交通事故责任、物件损害责任、无民事行为能力人在幼儿园、学校等受到损害的责任适用过错推定。在司法实践中之所以有人主张出版者侵害著作权的归责原则为过错推定原则，是因为根据《著作权法》第五十二条的规定，出版者不能证明其出版有合法授权的，应当承担侵权责任。上述规定在文字表述上可以理解为，出版者不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《著作权法司法解释》也印证了这种理解。《著作权法司法解释》第十九条规定：出版者应当对其出版有合法授权承担举证责任，举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。《著作权法司法解释》第二十条第四款进一步规定：出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。《著作权法司法解释》第十九条、第二十条第四款与《著作权法》第五十二条的基本精神是一致的，进一步确认了出版者侵害著作权的过错推定责任原则。
三、公平责任原则
侵权责任的承担以行为人有过错为基本构成要件，行为人对损害发生没有过错的，除法律规定承担无过错责任外，一般不承担责任。但在现实生活中，有些损害的发生行为人虽然没有过错，但毕竟由其引起，如果严格按照无过错即无责任的原则处理，受害人就要自担损失，这样有失公平。《民法通则》第一百三十二条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。这一规定被称为公平责任，也被称为公平责任原则。在我国《侵权责任法》第二十四条有相同的规定，有人称之为公平分担损失的规定。上述规定为公平责任原则确立了法律依据。
有人认为出版者对于侵害著作权的归责原则为公平责任原则，主要依据是《著作权法司法解释》第二十条第三款的规定。《著作权法司法解释》第二十条第三款规定：出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据《民法通则》第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。这一规定表明，即使出版者尽到了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版物构成侵权，出版者对侵权后果的造成没有过错，出版者也要返还利润。这样规定的合理性在于，首先，著作权人的合法权益应当受到保护;再者，出版物侵权也使出版者通过出版获得的利润丧失了合法取得依据，应当按照不当得利予以处理。关于不当得利的处理，根据《民法通则》第九十二条的规定，没有合法依据，取得不当利益， 造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《著作权法司法解释》第二十条第三款综合考虑了《民法通则》第九十二条和《民法通则》第一百一十七条第一款的规定，要求在出版者没有过错的情况下，仍然可以判令出版者停止出版侵权出版物并将因此所得利润返还给被侵权人。
四、小结
《著作权法》第五十二条在文义上对出版者的归责原则规定得比较模糊，容易产生歧义，应当参考《著作权司法解释》第二十条的规定在文字上进行完善，建议修改为：“出版者未证明对其出版物的著作权合法性尽到合理审查义务的，认定其有过错，应当承担赔偿损失等侵权责任。”从现有法律和司法解释的规定来看，在出版物侵害他人著作权的情况下，出版者的侵权责任应当按照过错推定责任原则确定，即使最终认定其没有过错，考虑到其获利没有合法依据，也应当按照公平责任原则返还利润。从效果上来看，过错推定责任原则和公平责任原则的结合有利于著作权人的权利救济，也有利于激励出版者加强审查义务，最终强化了著作权的保护。
(作者 蒋焱兰 北京市高级人民法院知识产权庭法官发表)